Excludente Gallina

  Conforme havia prometido, vamos falar sobre incidência dos direitos fundamentais nos pedidos de Cooperação Jurídica Internacional.

  Segundo Denise Neves Abade, há três teorias que explicam de que forma incidem os direitos fundamentais nos pleitos cooperacionais:

1. Teoria do non-inquiry integral;
2. Teoria do non-inquiry mitigado;
3. Teoria da incidência direta e imediata.

TEORIA DO NON-INQUIRY INTEGRAL

  Por esta teoria, nega-se qualquer incidência de direitos fundamentais nos temas cooperacionais, ficando o pedido de cooperação restrito às relações diplomáticas entre Estados.

  Essa teoria é também denominada como "teoria da não indagação integral" e foi desenvolvida nos EUA no início do Século XX.

  

  Segundo Denise Neves Abade (livro: Direitos fundamentais na cooperação jurídica internacional), John Marshall foi o precursor dessa teoria, pois proferiu discurso perante a House of Representatives em 1800 e defendeu que o Poder Judiciário não poderia regular conteúdo político.

  Assim, essa doutrina obedece expressamente a Separação dos Poderes, cabendo ao Judiciário somente aplicar os diplomas normativos internacionais envolvidos.

TEORIA DO NON-INQUIRY MITIGADA

  Ainda nos EUA a própria doutrina anterior vem sendo questionada, em especial pelo crescente número de pedidos de cooperação apresentados aos EUA.

  O primeiro passo para a flexibilização da teoria do non-inquiry foi o Caso Gallina vs. Fraser em 1960.

  Por essa excludente Gallina, um pleito cooperacional poderia ser negado se o pedido gerasse um choque de consciência, ou seja, a Constituição Norte-Americana não permitiria que a cooperação penal dos EUA fosse feita em clara violação a direitos fundamentais.

  Para Abade, a ratificação de tratados como a Convenção da ONU contra a Tortura reforçou a suavização da regra do non-inquiry, eis que eles contêm vedações a extradição para países em que o extraditando possa vir a sofrer tortura.

  E no BRASIL? Como possuímos um juízo de delibação pela Lei 6.815, defende-se que aqui vige o non-inquiry moderado.

Para a mesma autora:

"O entendimento majoritário na doutrina brasileira é verdadeira teoria de "não indagação" mitigada, segundo a qual os institutos de cooperação jurídica, por tratarem de relação entre Estados e não entre indivíduos, são atos do Poder Executivo e como tais devem obedecer somente a regras previstas nos tratados ou nas leis brasileiras". 

TEORIA DA INCIDÊNCIA IMEDIATA OU DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

  Por essa posição, as normas de direitos fundamentais vinculam todos os atos do Estado em seu território, inclusive aqueles que são realizados a pedido de outro Estado.

  Ela é fruto da lesão indireta de direitos fundamentais, eis que os órgãos internos podem ser coautores de violações a direitos fundamentais.

  Mas qual seria o parâmetro de medição dos direitos fundamentais envolvidos?

  Há duas correntes que defendem a aplicação imediata dos direitos fundamentais:

1.   Aplicação imediata de matriz constitucional - também chamada de Garantia do Conteúdo Absoluto de Matriz Constitucional;

1. Aplicação imediata de matriz internacional - também chamado de Garantia de Conteúdo Mínimo de Matriz Internacional.